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近期，一起“高鐵掌摑”事件成為刷屏的社會熱點。公安機關在處罰決定中認定存在互毆，引發(fā)了公眾和法律界對互毆行為的廣泛探討。

在司法實踐中，互毆行為是故意傷害案的常見類型。且一旦出現(xiàn)互毆，則幾乎不再考慮正當防衛(wèi)。筆者通過聚法網，以“互毆”“故意傷害”作為關鍵詞，檢索范圍為2016年1月至2022年12月的所有刑事案件，共檢索出刑事案件23600件，但是裁判理由涉及“正當防衛(wèi)”的刑事案件僅2237件，占比9.4%，正當防衛(wèi)的適用率極低。在我國無罪判決率同樣不高的背景下，以正當防衛(wèi)作為無罪判決理由的適用率勢必更加堪憂。

在司法實踐中，相當多的故意傷害案均是事出有因，但是一旦涉及到互毆行為，司法人員便習慣性地認為“雙方均有過錯”，或者為安撫被害人情緒，避免出現(xiàn)信訪問題，而采取“一刀切”的處理方式，或者一訴了之，或者即使明知被害人有明顯過錯，仍不斷向犯罪嫌疑人施壓，在犯罪嫌疑人支付了賠償金且取得被害人諒解后，再根據情況適用酌定不起訴，以平息社會矛盾。這使正當防衛(wèi)幾乎失去了適用余地。

【資料圖】

一方面，以誰傷得重則將誰認定為被害人的做法，不僅更容易激化矛盾，且一旦雙方傷情結果相同時，則無從判斷。另一方面，根據刑法第二十條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。若將互毆雙方的行為均認定為不法行為，將會在事實上剝奪行為人保護自身安全的權利，將行為人置于更加危險的境地。

因此，有必要對互毆行為進行深入剖析，再次梳理正當防衛(wèi)理論的內在價值，以切實發(fā)揮正當防衛(wèi)制度的應有作用。

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互毆行為的類型

在前述所檢索出的兩萬余件刑事案件中，筆者概括出以下幾種類型的“互毆行為”：

（一）“借事生非”型互毆

在司法實踐中，有的案件雙方當事人之間素有嫌隙，在某些情況下觸發(fā)矛盾，引起雙方斗毆。

【案例：程某1故意傷害案】被告人程某1與其妹妹程某因農村宅基地歸屬問題，長期存在矛盾糾紛。案發(fā)當日，被告人程某1騎電動車經程某家門口時，看到程某抱著孩子站在家門口與他人聊天，便下車用手連續(xù)擊打程某的頭部，程某的女兒裴某某看到后將程某1推倒在地，并與程某一起毆打程某1。毆打過程中，程某1咬住程某的左手食指，致使程某左手食指受傷；程某、裴某某毆打程某1面部，致使程某1牙齒、面部受傷。經鑒定，程某左手的損傷程度構成輕傷二級；程某1牙齒的損傷程度構成輕傷二級，面部的損傷程度構成輕微傷。后該案認定被告人程某1犯故意傷害罪，判處管制二年。

在該案中，被告人與被害人之間長期存在糾紛，在一定機會下，程某1率先挑起事端、激化矛盾，繼而雙方產生互毆行為。但是換個角度考慮，在程某、裴某某將其擊倒在地的情況下，僅因程某1率先實施不法行為，而將程某1咬程某食指的舉動排除在“防衛(wèi)行為”之外，似乎有些草率。

（二）“打擊報復”型互毆

在有的案件中，有的當事人因事出有因而意圖打擊報復，并進而引發(fā)斗毆。

【案例：肖某某故意傷害案】被害人肖某1認為被告人肖某某誘騙其妻，遂生報復之念。2018年8月12日上午，肖某某外出務工路過衛(wèi)生院時，被正好也路過此地的肖某1看見。肖某1叫了一聲肖某某，確認無誤后即沖上前毆打肖某某。兩人相互毆打倒地，肖某1用身體壓住肖某某，又扭打在一起。后肖某某將肖某1右手食指第一指節(jié)咬斷。肖某1放開肖某某，肖某某隨即逃離。經鑒定，肖某1右食指末節(jié)缺失構成輕傷二級。后該案以肖某某犯故意傷害罪，判處管制一年。在本案中，肖某1為實施報復，而率先實施不法侵害，且將肖某某推倒在地，肖某某咬其手指的行為完全可以認定是防衛(wèi)行為，卻也被認定為實施不法侵害，強加給肖某某忍讓義務，筆者認為并不妥當。

（三）“臨時起意”型互毆

在實踐中，案件雙方當事人本無嫌隙，只是在特定情況下，產生矛盾，進而引發(fā)斗毆。

【案例：丁某1故意傷害案】丁某某與正在路邊收購知了的被害人楊某發(fā)生爭吵，并將楊某等人擺放的磅秤及收購的知了踢散在地，楊某持磅秤追打丁某某。后被告人丁某1（系丁某某弟弟）趕來，與楊某搶奪磅秤并用拳頭擊打，楊某被打倒在地。經鑒定，楊某構成輕傷二級。該案以故意傷害罪判處丁某1拘役6個月，緩刑6個月。

辯護人在本案中辯稱丁某1是為制止楊某某對丁某某的侵害，而與楊某發(fā)生毆斗。根據正當防衛(wèi)的法律規(guī)定，為了使他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的行為是可以構成正當防衛(wèi)的，但這一意見卻未被采納，恐怕不妥。

（四）“約架”型互毆

在有些案件中，雙方當事人基于一定誘因，而相互約定毆斗的時間、地點等，進而產生互毆。

【案例：楊某某等故意傷害案】被害人張某某在KTV包房與被告人楊某某等人因矛盾發(fā)生肢體沖突，張某某被推倒在地，后被人勸開。張某某離開包房時揚言要實施報復，楊某某言語應戰(zhàn)。當日23時許，雙方當事人在事先約定的地點發(fā)生互毆。在互毆過程中，被害人張某某的鼻子處被打傷，被告人楊某某等均有不同程度受傷。經鑒定，被害人張某某的傷情為輕傷二級。該案楊某某等三被告人均以故意傷害罪定罪，免予刑事處罰。

在約架型互毆中，雙方當事人均明顯具有實施不法侵害的故意，正當防衛(wèi)的適用余地很小。但是并非毫無適用空間。如果在一方當事人已經形成明顯壓制的情況下，還連續(xù)不斷實施不法侵害，另一方當事人完全可以實施防衛(wèi)行為，以保護自身安全。

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互毆中難以認定存在正當防衛(wèi)的原因分析

前已述及，在案件中一旦出現(xiàn)互毆，辦案人員便本能地排除正當防衛(wèi)的可能。而典型的、完全按照法條規(guī)定而進行正當防衛(wèi)在實務中是少見的，實踐中更多的是發(fā)生口角后產生毆斗行為。因此在互毆中判斷是否存在正當防衛(wèi)行為，對當事人來說至關重要。但就目前現(xiàn)狀而言，筆者認為有以下三點因素導致互毆中難以認定存在正當防衛(wèi)：

（一）唯結果論思想作祟

唯結果論不僅包括案件辦理結果，也包括考核結果。

一方面，長期以來，司法辦案中過分看重傷害結果，形成了“誰傷得重誰有理”的不合理局面。且就目前來看，對于故意傷害罪的賠償數額，并沒有統(tǒng)一的認定標準。例如，同樣是鼻骨骨折，同樣被認定是輕傷二級，有的案件中賠償金額高達五六十萬元，有的案件中僅賠償七八萬元。這當然與雙方當事人的溝通協(xié)調有關，但在很大程度上仍取決于犯罪嫌疑人的經濟實力。

另一方面，即使現(xiàn)在全國各地均在探索實行輕微刑事案件賠償保證金制度，對于尚未達成賠償諒解的案件，允許犯罪嫌疑人先行提存賠償保證金，以最大限度解決賠償問題，化解社會矛盾。但是，該制度目前仍是為了降低逮捕率而適用，辦案人員為降低逮捕率，會不斷向犯罪嫌疑人施壓，以求得非羈押強制措施的適用。但逮捕率的降低并不必然引起不起訴率的升高，也不必然能夠化解社會矛盾。且現(xiàn)有的涉訪涉訴考評機制仍有不完善之處，對故意傷害罪的不起訴，仍以被害人的諒解為必要條件。雖然在許多情況下，互毆行為的產生是基于被害人的過錯甚至是重大過錯，但如果被害人不愿諒解，對犯罪嫌疑人而言往往只有被起訴的命運，被害人的過錯僅作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，在一些情況下會影響實質正義的實現(xiàn)。

（二）在排除正當防衛(wèi)時過分強調傷害意圖

誠然，在約架型互毆、報復型互毆中，犯罪嫌疑人通常具有實施不法侵害的傷害意圖。但是，在正當防衛(wèi)中，并不能理所當然地排斥傷害意圖，甚至可以說，實施正當防衛(wèi)行為必然具有傷害意圖。根據傳統(tǒng)的刑法理論觀點，正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)意識，即防衛(wèi)人必須認識到自己的行為是在與現(xiàn)實存在的不法侵害行為相對抗。因此，具有傷害意圖的反擊行為通常會被排除在防衛(wèi)行為之外。換言之，傷害意圖與防衛(wèi)意識往往被認定為互斥關系。但是正當防衛(wèi)本來就是保護一種法益而犧牲另一種法益，故防衛(wèi)人必然有希望或放任對方法益損害后果之心態(tài)。即便在典型的正當防衛(wèi)案例中，防衛(wèi)人也會明知反擊行為會導致對方傷亡后果，至少會放任后果的發(fā)生，但這并不影響正當防衛(wèi)的成立。如果將具有傷害意圖的行為均排除在正當防衛(wèi)之外，則會過分壓縮正當防衛(wèi)的適用空間。

一方面，從證明角度而言，傷害意圖和防衛(wèi)意識均屬于主觀要素，過于強調區(qū)分兩者，難度極大，且容易產生“先供后證”的現(xiàn)象。例如，淶源反殺案中，王磊持水果刀、甩棍翻墻進入王曉家中，王曉的父親王新元隨即讓王曉報警，同時拿鐵鍬與王磊打斗，王曉及其母親趙印芝也手持菜刀與王磊打斗。后王磊因傷勢過重死亡。如果僅從主觀層面來講，難以確定王新元一家在使用菜刀進行反擊時是否同時具有傷害意圖。

另一方面，要求防衛(wèi)時必須排除傷害意圖，實質上是對防衛(wèi)人的苛求。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的緊急情況下的自救權。與人民警察等具有特殊身份的人不同的是，普通公民在緊急情況下，其反應能力、防衛(wèi)水平、心理素質等均極有可能產生失衡、崩潰的現(xiàn)象。要求其在法益侵害的危險已具緊迫性的情況下，仍理智地判斷與權衡，實在是強人所難。如前所述的肖某某故意傷害案中，肖某1已經將其壓倒在地，肖某某面臨著正在進行的不法侵害，如果不采取咬其手指的反擊行為，很有可能面臨肖某1進一步的人身侵害，此時再要求肖某某作出理智判斷，冷靜處理事端，幾乎不可能。

（三）未將法益侵害性作為判斷的首要依據

正當防衛(wèi)是結果無價值論與行為無價值論所爭議的核心問題?，F(xiàn)今的行為無價值論通常是指二元的行為無價值論。二元的行為無價值論同樣強調應將侵害法益的行為作為處罰對象，但其仍強調犯罪是“違反行為規(guī)范，進而侵害法益的行為”，違反行為規(guī)范仍作為認定犯罪的首要考量因素。結果無價值論從法益侵害性的立場出發(fā)，認為“當應予保護的利益發(fā)生對立的場合，應當首先對優(yōu)越利益予以保護”。正當防衛(wèi)之所以成立違法阻卻事由，是因為正當防衛(wèi)阻卻了法益侵害結果的發(fā)生，即使防衛(wèi)人采取了侵害法益的行為，但是只要“該行為所引起的法益侵害不高于所保護的利益或者使自己或者第三人的法益得以保存的時候，應當說，該行為是合法行為（優(yōu)越利益說）”。

司法實踐中之所以將互毆行為均認定為傷害犯罪，實質上仍是持二元的行為無價值論的觀點，以法規(guī)范違反說為邏輯前提，認為互毆首先違反了行為規(guī)范，因而很難再有正當防衛(wèi)的適用空間。

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互毆中防衛(wèi)規(guī)則的適用

在互毆中適用防衛(wèi)規(guī)則，首要的是先改變案件的認定思路。應堅持以法益侵害性為首要評判依據，堅持從客觀到主觀的邏輯順序，綜合進行判斷。

（一）應認真評判事件起因，查明斗毆順序

在實踐中，多數故意傷害案都是事出有因的，雙方當事人之間或有長期糾紛，或者臨時發(fā)生口角。在辦案中，應避免唯結果論，盡可能查清動手的起因和先后順序。動手的先后順序確實無法查清時，應遵循存疑有利于被告人的原則進行處理。從法理角度而言，先動手的一方由于率先實施不法侵害，則不再享有正當防衛(wèi)權。如前所述的程某1故意傷害案中，程某1率先挑起事端，激化矛盾，先動手打擊程某頭部，導致程某還擊，對于程某的還擊行為，程某1不能主張正當防衛(wèi)。

但是，程某1在最初失去正當防衛(wèi)權后，并不意味著后續(xù)再無可能實施防衛(wèi)。如果程某、裴某某已經形成絕對壓制，程某1已經求饒或者放棄侵害，或者程某、裴某某還擊的手段屬于致命性較強的情況，則應允許程某1實施正當防衛(wèi)。

在被害人有過錯甚至是重大過錯的場合，例如前述肖某某故意傷害案中，肖某1因懷疑肖某某有誘騙其妻的行為，便大打出手，且已經將肖某某打倒在地，此時被害人是有不法行為在先，肖某某的反抗具有防衛(wèi)的性質。與緊急避險不同的是，正當防衛(wèi)中的法益衡量不宜機械，防衛(wèi)力度應允許輕微的越界。換言之，正當防衛(wèi)本身是以正對不正，制服不法侵害的力度至少應和不法侵害相等時，才有可能迫使不法侵害人放棄侵害行為，更多時候甚至需要力度更大時才有可能真正保護自身法益。因此，只要防衛(wèi)行為沒有明顯越界，便不宜認定為防衛(wèi)過當。本案中肖某某將肖某1手指咬斷，在當時已經被壓倒在地的情況下，肖某某很難再有其他的反擊手段，不宜再認為防衛(wèi)手段過激。

（二）應堅持客觀主義的原則

在傳統(tǒng)的司法辦案中，主觀要素往往被當作首要考量的因素，理論界與實務界也不斷嘗試區(qū)分傷害意圖與防衛(wèi)意識的區(qū)別。

但是，前已述及，主觀要素的判斷本身難度極大，很多情況下完全依賴于當事人的言詞證據。且目的、動機等主觀要素作為責任要素，并不是違法性階段需要考量的因素，而需要在有責性方面予以判斷。在互毆行為中，只要客觀上符合正當防衛(wèi)的條件，即使是出于憤怒、報復等動機，也是可以被正當化的。進一步而言，正當防衛(wèi)中并不排斥傷害意圖，因此傷害意圖的存在，并不影響正當防衛(wèi)的判斷。還是要從客觀主義出發(fā)，只要行為人對防衛(wèi)情形有認識，認識到自己是在抵抗不法侵害，則可以認定為正當防衛(wèi)。

（三）完善對被害人有過錯案件的考評機制

在實踐中，許多司法人員能夠以同理心辦案，但是一旦涉及考核，尤其是涉訪涉訴問題，便自覺或不自覺地回避被害人有過錯這一重要情節(jié)。對于被害人有過錯，或者被害人漫天要價，遠超出犯罪嫌疑人經濟承受能力范圍的情況，出于穩(wěn)定性因素考量，只能選擇起訴，使犯罪嫌疑人承擔定罪科刑的后果。

雖然可以將這一后果歸因于咎由自取，但形式上的公正難掩實質上的不正義。因而需要完善對被害人有過錯案件的考評機制，而不應受制于被害人的意見。換言之，對于被害人的訴求不合理之處，應予以拒絕。應盡快出臺輕傷害案件的賠償標準，使刑事賠償工作有據可循。對于已經實施輕微刑事案件賠償保證金制度的案件，最終因被害人明顯不合理訴求而導致未達成諒解的，可以適用酌定不起訴制度，對于不起訴理由合理的，不宜將涉訪涉訴情況簡單評價為負指標，從而避免出現(xiàn)司法受制于被害人的情況。

作者單位：河北省石家莊市新華區(qū)人民檢察院

來源：法治日報 | 作者 邱鵬宇

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